O Pregão Eletrônico na Nova Lei de Licitações

1. INTRODUÇÃO
O pregão, modalidade de licitação criada pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, foi uma inegável revolução nas compras públicas. A partir de sua criação, os princípios informadores da celeridade e competitividade ganharam grande destaque.
A inovação trazida pelo pregão se destacou ainda mais a partir do ano de 2005, com a edição do Decreto Federal nº 5.450, de 31 de maio de 2005. O pregão na forma eletrônica permitiu a participação em licitações de fornecedores dos rincões mais distantes, a competitividade se ampliou de uma maneira até então nunca vista.
Porém, com o passar dos anos o pregão foi apresentando sinais de desgaste. Novas e inovadoras soluções foram surgindo e o pregão eletrônico acabou sendo alvo de questionamentos. Dentre essas inovações, podemos citar o regime diferenciado de contratações públicas, o RDC, criado pela Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011.
O RDC caracterizou-se por inovações marcantes, em especial pela licitação eletrônica de obras e serviços de engenharia, a pré-qualificação objetiva com a licitação restrita aos pré-qualificados, a contratação simultânea e a variedade de modos de disputa (aberto, fechado e combinado). Enquanto essa nova legislação impressionava por suas inovações, o pregão encontrava-se estacionado.
A necessidade de modernização do pregão se manteve por mais alguns anos. No dia 20 de setembro de 2019 foi editado o Decreto Federal nº 10.024, que deu uma nova roupagem ao pregão na forma eletrônica.
Importantes inovações foram trazidas para a modalidade pregão, dentre elas o julgamento pelo maior desconto e a possibilidade de adoção, a critério da administração, de diferentes modos de disputa, no caso ou aberto ou o aberto/fechado.
Além da criação dos modos de disputa aberto e aberto/fechado e do tipo maior desconto, outra mudança marcante no novo pregão eletrônico foi a obrigatoriedade de inserção, no sistema eletrônico, dos documentos de habilitação juntamente com a proposta de preços antes da abertura da sessão pública.
No pregão eletrônico do Decreto Federal nº 5.450/2005 não havia essa possibilidade; os documentos de habilitação eram enviados, via sistema eletrônico, somente após a fase de lances, pelo licitante arrematante.
Essa alteração, trazida pelo art. 26 do Decreto Federal nº 10.024/2019, representou uma verdadeira aproximação entre os pregões presencial e eletrônico. A partir do novo regulamento, os licitantes dos pregões eletrônicos passaram a ser obrigados a apresentar seus documentos de habilitação antes da abertura da proposta de preços, procedimento este já adotado no pregão presencial.
Mas as inovações trazidas pelo novo regulamento federal do pregão eletrônico terão uma vida curta. A nova lei geral de licitações, a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, trouxe um pregão eletrônico com diferenças sensíveis em relação à modalidade prevista no Decreto Federal nº 10.024/2019.
2. O PREGÃO ELETRÔNICO DA LEI Nº 14.133/2021
A nova lei de licitações e contratos administrativos, a Lei nº 14.133/2021, traz inúmeras mudanças para o regime geral de licitações. As inovações da Lei do RDC, Lei nº 12.462/2011, e da Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, a lei de responsabilidade das estatais (LRE), inequivocamente impactaram o texto da Lei nº 14.133/2021.
Foram incorporadas inovações como a contratação integrada e semi-integrada, os modos de disputa, a licitação eletrônica de obras e serviços de engenharia, a pré-qualificação objetiva com a licitação restrita aos pré-qualificados, entre outras evoluções.
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As inovações da Lei nº 14.133/2021 alcançaram também o pregão. O novo pregão eletrônico trazido pela nova lei de licitações apresenta diferenças sensíveis em relação à modalidade prevista no Decreto Federal nº 10.024/2019.
Uma das principais diferenças é a exigência de entrega dos documentos de habilitação pelo vencedor da etapa competitiva somente após a fase de julgamento, conforme previsto no art. 63, II, da nova lei de licitações. Como tratado há pouco, o Decreto Federal nº 10.024/2019 previa a entrega dos documentos de habilitação durante o cadastramento das propostas no sistema eletrônico – esse modus operandi acarretava na entrega dos documentos de habilitação por todos os licitantes.
Claramente, o novo pregão eletrônico “ressuscitou” a fase de habilitação do antigo pregão eletrônico do Decreto Federal nº 5.450/2005. É uma mudança que gera críticas de uns e aplausos de outros. Porém, não deve ser esquecido que essa alteração legal já está vigendo e, principalmente, alcançará a toda a Administração Direta a partir de 1º de janeiro de 2024, data limite de vigência do antigo regime – todos precisaremos nos adaptar às novas regras.
Outra diferença importante é a ampliação de modos de disputa. O pregão do Decreto Federal nº 10.024/2019 prevê os modos aberto e aberto/fechado. Já o pregão do novo regime ampliou o rol de modos de disputa que podem ser utilizados.
Compulsando a IN nº 73/2022 – SEGES/ME, precisamente o art. 22, o novo pregão pode utilizar os modos de disputa aberto, aberto/fechado e fechado/aberto. Os modos de disputa aberto e aberto/fechado não apresentam alteração em relação aos modos do regulamento anterior do pregão (Decreto Federal nº 10.024/2019).
Já o modo de disputa fechado/aberto, conforme previsto no art. 25 da IN nº 73/2022 – SEGES/ME, funcionará da seguinte forma:
1) serão apresentadas as propostas iniciais fechadas;
2) serão classificadas para a fase aberta a proposta de menor preço e aquelas dentro do intervalo de 10% superiores à proposta mais vantajosa (inferiores, no caso do tipo maior desconto). Não havendo pelo menos 3 (três) propostas nessas condições, serão convocadas as 3 (três) melhores propostas para a fase de lances;
3) a fase de lances ocorrerá na forma do art. 23 da IN nº 73/2022 – SEGES/ME, isto é, similar ao modo de disputa aberto – a disputa se encerrará se não forem formulados lances nos últimos 2 (dois) minutos;
4) finda a fase de lances, se a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for igual ou superior a 5%, poderá ser admitido o reinício da fase aberta.
Claramente, o texto da IN nº 73/2022 – SEGES/ME não é o ideal para o modo de disputa fechado/aberto.
Há um silêncio sobre quais procedimentos deverão ser adotados se todas as propostas que avançaram para a fase aberta forem desclassificadas. Esse procedimento, existente no modo aberto/fechado (art. 24, § 4º, da IN nº 73/2022 – SEGES/ME), é imprescindível para evitar o fracasso da licitação.
Outra crítica ao modo de disputa fechado/aberto é forma de competição na fase aberta, diferente do modo aberto/fechado. No modo aberto/fechado, a competição tem um tempo máximo para se encerrar, visto a existência do tempo aleatório, de no máximo 10 (dez) minutos.
Já no modo fechado/aberto, a fase aberta permite o prolongamento da competição enquanto houver a formulação de lances. Em certames em que uma grande quantidade de concorrentes avançarem para a fase aberta, a disputa pode se prolongar demasiadamente.
Porém, trata-se de uma inovação, ninguém sabe ao certo como será o novo modo de disputa do pregão, como se portarão os licitantes e o próprio sistema eletrônico. Só a experiência prática poderá apontar as vantagens do novo modo de disputa em relação ao modos até então existentes.
Outra importante mudança advinda da nova lei de licitações é a pacificação sobre a publicidade dos orçamentos de referência. Enquanto para as modalidades da Lei nº 8.666/1993 o orçamento é público (art. 40, § 2º, II), havia a possibilidade para o pregão, questionada por alguns, de adoção do sigilo dos preços de referência, visto o silêncio da Lei nº 10.520/2002 sobre o assunto.
Essa discussão, sobre a adoção do sigilo do orçamento ou não, ganhou ainda mais destaque com o surgimento do RDC. Nessa modalidade, a adoção do sigilo é preferencial, devendo a decisão pela publicidade dos preços ser justificada. A LRE seguiu no mesmo sentido, da preferência de adoção do orçamento sigiloso.
Claramente, havia um conflito entre duas correntes opostas. Enquanto a primeira defendia a obrigatoriedade de publicidade dos preços de referência, por causa da Lei Geral de Licitações, a segunda defendia a possibilidade de adoção do sigilo, por força do Decreto Federal nº 10.024/2019 (art. 15) e da influência das leis nº 12.462/2011 e 13.303/2016.
O assunto foi pacificado com a Lei nº 14.133/2021. Na nova lei de licitações, os preços de referência poderão ser sigilosos desde que haja justificativa, na forma do art. 24.
Outra contenda que envolvia o pregão era o critério de julgamento pelo “maior desconto”. Não foram poucos os pronunciamentos dos setores jurídicos insurgindo-se contra os editais de pregão que traziam a previsão de julgamento por meio do maior desconto. O argumento principal era, recorrentemente, a inexistência desse tipo de licitação tanto na Lei nº 8.666/1993 quanto na Lei nº 10.520/2002.
A inserção do “maior desconto” no Decreto Federal nº 10.024/2019 dirimiu um pouco a contenda. Mas para alguns a polêmica ainda existia, principalmente por causa do famoso argumento “o regulamento não pode inovar”.
Com o advento da Lei nº 14.133/2021, a discussão perdeu o sentido. O art. 33 da Lei nº 14.133/2021 prevê o critério de julgamento “maior desconto”. Em complemento à nova lei de licitações, a IN nº 73/2022 – SEGES/ME prevê que os critérios de julgamento “menor preço” ou “maior desconto” serão adotados, obrigatoriamente, nos pregões eletrônicos (art. 4º, I).
3. CONCLUSÃO
Como vimos, a nova lei de licitações e contratos administrativos, a Lei nº 14.133/2021, criou um novo pregão eletrônico. Esse novo pregão tem procedimentos diferentes do pregão eletrônico do Decreto Federal nº 10.024/2021.
Evidentemente, nem todas as diferenças entre os pregões eletrônicos, do Decreto Federal nº 10.024/2021 e da Lei nº 14.133/2021, foram abordadas. A presente explanação não tem condições de esgotar o assunto.
Para que esse novo pregão eletrônico seja efetivamente conhecido e suas ferramentas sejam corretamente aplicadas, a capacitação continuada é imprescindível. O investimento em capacitação e treinamento é uma verdadeira imposição para aqueles órgãos e empresas que buscam o melhor resultado possível na área de contratações públicas.
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